大音希声？法理视角下的一稿多投如何破局

青苗法鸣 2023-01-05

编者按：投稿量大、期刊种类少、审稿周期长、权威学者垄断、关系稿等似乎已经成为法学乃至社科类期刊的发表现状，部分默默无闻的作者们只能通过一稿多投来表达无声的抗议，但一稿多投被绝大部分期刊所禁止，并通过黑名单进行反制。本文作者从法律和行政法规角度出发论证了一稿多投是著作权人依法享有的合法权利，并试图从经济学和法理视角作更进一步的解读，将报刊社和作者两方面结合起来进行综合考察，以此达到和谐共生的状态，在当前大环境下可谓大音希声。

文章来源：本号转自微信公众号“社科学术圈”，原文《一稿多投正当性的法理分析及其权利规制》载于《现代出版》2012年第3期。

作者简介

马建平，三峡大学学报编辑部编辑。

一稿多投目前已演变为许多作者一种常态化的投稿方式。针对一稿多投现象，舆论似乎是一边倒的反对和谴责之声，认为它浪费了极为稀缺的出版资源，扰乱了报刊社正常的出版秩序，是学术不道德行为等。而经仔细核查，却发现这些反对的声音几乎都来自于出版界的人士，而鲜有来自作者的附会，让人不禁对其生发是否掺有情感倾向和利益因素的疑问。而詹启智的《一稿多投是著作权人依法享有的合法权利一一兼论一稿多发后果的规制》一文是屈指可数的赞同一稿多投的大音希声，从法律和行政法规角度出发论证了一稿多投是著作权人依法享有的合法权利。笔者认为，肯定一稿多投是作者的基本权利还可以从经济学和法理视角作更进一步的解读，将报刊社和作者两方面结合起来进行综合考察，平衡双方的利益诉求，达到和谐共生的状态。

一、报刊社反对一稿多投的缘由

一稿多投使编校人员所花费的时间和精力变为无效劳动，但更深层次的原因是，报刊社作为参与市场竞争的一员，理所当然要求维护自己的正当权益，这是在竞争中求生存、求发展的必然选择，否则就会被市场大潮吞噬。尽管各个报刊社都有各自的办刊宗旨和市场定位，并力图形成独具魅力的风格、突出内容和形式特色，但都把获取作品的首发权、注重时效性和快捷性、赢得广大读者和作者的支持作为追求目标和制胜法宝。除文摘报刊外，大多数报刊社都不愿跟在别人后面亦步亦趋，刊发已被其他报刊登载或准备发表的文章。否则，不仅有损报刊的声誉和学术地位，也会逐渐失去读者的兴趣和关注。在现代快节奏的社会里，对信息的优先知晓意味着巨大的潜在利益，谁也不愿意浪费时间和金钱去重复阅读时过境迁的旧闻。长此以往，报刊社的生存危机就出现了。

二、一稿多投正当性的法理分析

一稿多投既是作者的经济行为，也是一种法律行为，在经济上具有合理性，在法律上具有合法性，是著作权人行使自己民事权利的有效方式。不同的声音来自于不同的利益诉求，公正的裁决有赖于正确的法理分析。

（一）合理性

1.理性经济人的必然选择

亚当•斯密认为，人只要做理性经济人就可以了，其对社会的贡献远比有意图做出的大。理性经济人是西方经济学的基本假定，一切经济行为的分析都建立在这种基本假定之上并以此为出发点。其意思是经济决策主体都是充满理性的，在经济活动中既不感情用事，也不盲从，而是精于判断和计算，把追求经济利益的最大化作为唯一目标，以最小代价博取最大经济利益，从而实现自身的效用最大化，也就是说趋利避害一一"两害相较取其轻，两利相较取其重。"理性人在面临多种方案时总是选择对自己最有利的一种，否则就是非理性人。

作者一稿多投主要是基于以下原因：一是缩短论文发表时滞。作者希望自己的科研成果尽快公之于众，为自己赢得声誉；读者需要在第一时间了解科技信息发展动态，跟踪世界科技发展前沿领域。因此，科技信息的传播速度就意味着潜在的经济价值。一般报刊社都规定一个月或更长的审稿期，作者一稿单投如果不中则不得不忍受漫长的等待期，这使作者大伤脑筋连呼"耗不起"。一切节约都归为时间的节约，一稿多投这种数学上的运筹优选法自然就成了作者的首选。二是优先权之争。科学荣誉的社会表现有"优先权之争"，谁拥有了科研成果发表的首发权，谁就有可能奠定自己在某科学领域的权威地位。如果有相同的科学发明或发现被他人抢先一步公之于众，则有可能使自己的辛苦努力付之东流，因此领先一步一直是科研人员的不懈追求。三是提高命中概率。一稿多投实质是一种射幸行为，作者采取漫天撒网式的投稿方式希望东方不亮西方亮，提高命中率。

如果把作品当作一般商品看待，卖主（生产者）总希望将之尽快推向市场，找到一个好“婆家”，求得一个好价钱，避免产品库存积压，不利于开拓广阔的销售市场。因此，从作者方面考虑，一稿多投是作者权衡各方利弊得失后在现有投稿环境下的理性选择行为，是符合效率优先原则的。

2.知识产权的特性提供了可能的先决条件

因为知识是有形无体的，故知识产权是一种特殊的权利范畴，它根本不同于对物的所有权。物权在一定的时间内只能属于一个主体，具有排他性，一个人拥有某种物品则自然排除了其他人同时占有该物的可能；而知识产权悖反"一物一权”的物权原则，对其使用并不限制人数，因为它可以无限地再生。知识产品在一定时空条件下，可以被若干主体共同拥有，这种使用不会像有形物使用那样发生损耗，也不会发生灭失、毁损，反而会使其价值增值。知识产权的对象只是一种结构和形式，并不依赖于特定的载体存在，只要找到得以支撑其存在的载体，就可以无限次重复再现。如需要，权利人可以反复多次行使其收益权，如一件作品可能同时被多数人在不同的地点通过不同的载体做相同的使用而互不干碍。著作权是知识产权的一种，具有无形特征和可复制特性，只要著作权人愿意，他可以将某个作品的同一权利或不同权利打包许可给不同的人使用，也可以分别许可几个人以不同的方式同时使用同一个权利。正是著作权的这种特征，使其客体一一作品被重复利用在法理上成为可能。

（二）合法性

其一，报刊性质属于汇编作品。汇编作品是指汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品。汇编作品的创造性主要体现在对作品或材料的选择和编排结构体系上。报刊涉及的作品众多，设有不同的栏目，编辑人员进行了结构性组配工作，因此，报刊从整体上看就是一部汇编作品。根据《著作权法》第14条的规定，汇编人只就汇编作品整体享有著作权，而构成汇编作品的单独作品的著作权仍就属于原著作权人，也就是说《著作权法》只保护汇编作品的表现形式，而不保护其内容。被汇编作品的著作权不因被汇编而受到影响，其单独作品的著作权人可以通过一稿多投再授权给其他报刊社对其作品进行其他形式的汇编或另外加以其他形式的利用。

其二，如无特别约定，报刊社取得的是非专有使用权。根据《著作权法》第24条和第25条、《著作权法实施条例》第23条的规定，转让和使用他人作品应当同著作权人订立书面合同，并在合同中特别约定转让或使用的权利种类，明确许可使用的权利是专有的还是非专有的。与图书出版不同，虽然报刊社与著作权人不必签订书面合同，但报刊社要取得专有使用权，至少要得到著作权人口头或其他形式的授权同意。根据约定优先和意思自治原则，只有合同中约定的权利当事人才能享有。而在报刊社和作者之间，仅有作者的投稿法律事实而没有订立契约的法律行为，所以报刊社所取得的仅是非专有使用权，无法对抗第三人。在这种情况下，报刊社无权阻止著作权人就同一作品将相同或不同的著作财产权利分别反复地授权他人使用，即作者有权一稿多投。其实早在1991年《著作权法》颁行后，国家版权局就在《关于报刊社声明对所发表的作品享有专有出版权的意见》中就明确表示："报刊社发表作品，仅获得非专有出版权，只有著作权人有权声明不得转载、摘编和授权刊登此类声明。因此，未经著作权人授权，报刊社刊登对其发表的作品享有专有出版权的启事，不符合著作权法的规定。"此一文件至今仍然有效。

其三，投稿指南的法律效力不足。报刊社的投稿指南中一般有反对一稿多投的特别声明，但其效力却不足以制约作者的一稿多投行为。投稿指南并非合同订立过程中的要约。如果投稿指南是要约的话，作者就以投稿的行为达成承诺，于是双方就构成了著作财产权的出让合同关系，那么报刊社就必须刊发作者的来搞，而不论其质量高低，是否符合报道的宗旨和范围。根据《合同法》第15条规定，投稿指南正好符合要约邀请的定义，而要约邀请只是希望他人向自己发出要约的意思表示，是要提请他人注意，对交易双方没有法律约束力，相对方也不必就要约邀请事项承担任何法律后果，投稿指南中的相关要求只是报刊社单方面的声明或广而告之而已。

其四，有悖对《著作权法》第33条的正确解读。现今一些学者和报刊社反对一稿多投的唯一法律依据即是《著作权法》第33条之规定："著作权人向报社、期刊社投稿的，自稿件发出之日起十五日内未收到报社通知决定刊登的，或者自稿件发出之日起三十日内未收到期刊社通知决定刊登的，可以将同一作品向其他报社、期刊社投稿……"很明显，该条文并未明文规定禁止一稿多投，只是一些研究者从著作权人可以再行另投文稿的时间性规定中所分析推理得出的结论，即从自身的功利角度出发所做出的个性化解读，而非权威性的司法解释条文，并不能得到业界的普遍认同。见仁见智，不同的人可以做出不同的理解。笔者认为，该条文主要是为确保最先获得投稿的报刊社对稿件的优先使用选择权及提高审稿效率所立，恰恰维护的是著作权人的发表权和报刊社的首发权或优先发表权。如果诚如某些人所言，超过法定审稿期（报社15天，期刊社30天）著作权人未收到录用通知可以将同一稿件另投他刊之规定是为了禁止一稿多投，那么我们可以进一步地推问：如果著作权人收到某家报刊社的录用通知（不论是在规定审稿期限内或之外）后是否可以再授权其他报刊社发表同一作品呢？很显然，从该条中找不出答案。作为法律条文，其表述应该是清晰、明确且没有歧义的，不能叫人颇费周折作猜谜式的分析推理。如果在具体执行中模棱两可、操作困难，则必须出台相应的司法解释，而《著作权法实施条例》中也没有对《著作权法》第33条作详细的解释说明。关于此条文，还可以作如下解读，即：一稿多投是著作权人的合法权利，对其再投他刊的时间性规定只是对著作权人的权利过度扩张所作的限制，目的是为了照顾到报刊社的利益，以平衡双方的权利和义务，创造公平诚实的交易环境。那么是不是说今后将《著作权法》第33条修订为明确表示"禁止一稿多投"就一切迎刃而解了呢？事情远非如此简单，即使如此，它也不能抵牾著作权的地域和时间等属性，即A著作权人将作品的中文版权出让的同时可以将其英文或其他语种的版权再行授予其他报刊社，反之亦然；B著作权人可以就同一作品的著作权按不同的地域分别授予不同的报刊社，如按省份划分将同一作品授与多家出版部门同时复制发行，或将同一作品在国内外同时发表；C除非著作权人出让的著作权是永久性的，否则超过授权期限后，著作权又自动回归著作权人，那么其就可以将同一作品再授予其他出版部门重新出版发行。由此看来，即使作出明确禁止一稿多投的限制性法律规定也不能完全杜绝一稿多投。其实，《著作权法》第10条所列举的著作权统统属于作者，除却合理使用和法定许可，如何行使著作权完全由作者自由掌控和裁量。事实上，如果没有特别约定，《著作权法》并不强制性地限制"一稿多投”。从目前来看，各期刊社也意识到了这一点，于是各家在决定录用发表某篇稿件时，都主动和作者取得联系，寄发著作权转让或许可使用合同书(中国知网已制作出较为规范的合同文本供各家报刊社参考)，就相关著作权利出让作出明确约定，双方签字认可，或让作者出具授权委托书。这表明各利益方的法律意识已全面唤醒，依法规范出版行为已成为普遍的诉求和维权的利器，此一做法正被报刊社普遍接受并得以逐步推广。

三、对一稿多投权利的规制

一稿多投的反对者寄希望于否定作者的一稿多投权利来维护报刊社的利益，结果只能导致双方尖锐的矛盾对立和争辩局面的形成。现实的困惑是，如果缺乏有效的惩戒手段，即使立法明确规定禁止一稿多投也无法遏制作者一稿多投的强烈冲动，那么法律条文就是一纸空文，于是寻求问题的具体解决途径就成了全部问题的关键。拥有某种权利是一回事，如何正确使用权利则是另一回事。虽然一稿多投是作者的一项民事权利，但在行使时必须考虑到报刊社以及公众的利益。作者过分自由扩张自身的权利有可能超越私权力边界，从而构成对报刊社甚至公众利益的损害，造成民事权利的滥用。因此，必须对作者的一稿多投行为加以有效规制，充分考虑交易相对方的利益诉求，以营造诚实信用、公平对等交易的市场竞争机制。目前形势下，遏制一稿多投最有效的办法首推收取审稿费，增加一稿多投的经济成本。其理由在于，如果发表作者的稿件，则可把审稿费看作编校加工的费用；如果作者撤稿，则可将其视为对报刊社付出的时间、财力和劳动的补偿。对初审不过的稿件则不应收取审稿费，避免以审稿费的名义滥收费用。二是提高审稿效率，加快审稿回复速度，将审稿回复周期控制在作者合理的可承受的预期内。三是要求作者在投稿时附带签署授权委托书，声明将稿件的首发权、专有出版权等权利授予报刊社，如果稿件被录用，则授权书继续有效；如果未被录用，则在作者收到退稿通知后自动作废。这在一定程度上可以制约作者的一稿多投行为，因为由于作者一稿多投损害了报刊社的利益。而报刊社一旦较起真来，作者有可能承担违约的风险。四是建立由新闻出版总署牵头的全国投稿统一管理平台(中心)。作者首先向中心投稿，只有通过甄别符合投稿规则的稿件才能二次分发给各报刊社，报刊社只接收具有中心签发的电子许可证的投稿，超过规定审稿期作者可另投。投稿中心还兼具信息发布和给作者提供推荐相关刊物、提高录用机会的参考意见的功能。从现有的网络技术和DRM管理技术来看，这些在技术层面完全是做得到的。总的思路是，经济活动中产生的问题应主要采取经济的手段和办法解决，辅以法律和技术的保障措施，而少采用行政的强力干预手段。

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本文责编 ✎ 清风

本期编辑 ✎ 小盒

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